МОСКВА, 22 мая - ПРАЙМ. Минфин предусмотрел налоговую амнистию для тех, кто откажется от дробления бизнеса и начнет работать "в белую", заявил министр финансов Антон Силуанов. Как этот широко распространенный среди малого и среднего бизнеса способ налоговой оптимизации помогал уйти от налогов и как теперь этому воспрепятствуют, "Прайму" рассказал юрист Михаил Глейкин.
Дробить, чтобы выжить
Нередко предприниматели из категории МСП в принципе сохраняют возможность конкурировать с другими коммерсантами и продолжать деятельность только благодаря этой налоговой схеме.
Принцип довольно прост. Для малого бизнеса, который соответствует определенным критериям (размер выручки, количество сотрудников, стоимость основных средств и доля участия других организаций), государство предоставило льготы в виде специальных налоговых режимов.
Основные из них - УСН и ЕНВД. Эти режимы ощутимо упрощают налоговое администрирование, позволяя платить значительно меньше налогов по сравнению с общей системой налогообложения (ОСН).
Так, УСН по общему правилу позволяет платить 6% налога с доходов или 15% с прибыли. Также налогоплательщик получает право не облагать свои товары, работы или услуги налогом на добавленную стоимость.
Если бизнес растет, его выручка и количество сотрудников могут превысить лимиты, установленные для УСН (других специальных налоговых режимов), из-за чего бизнес вынужден переходить на ОСН, платить налог на прибыль по ставке 20% и облагать свою реализацию НДС.
Чтобы сохранить льготное налогообложение, собственники и/или менеджмент организации могут принять решение о создании взаимозависимых лиц либо о вступлении в сговор с формально независимыми лицами, и "раздробить" единый ранее бизнес между ними – распределить выручку, персонал или основные средства.
Таким образом, каждое из лиц формально будет соответствовать критериям применения УСН, ЕНВД, но фактически они будут единым бизнесом, который, функционируй он в рамках одного юридического лица, потерял бы право на льготное налогообложение.
Другими словами, дробление бизнеса – это способ обойти формальные ограничения для применения льготных налоговых режимов, с помощью которого крупный, но чаще средний бизнес пытается воспользоваться налоговыми льготами для малых предприятий.
Наказание будет суровым
Если налоговый орган докажет незаконное дробление бизнеса, он объединит финансовые показатели всех выявленных им участников схемы, как если бы это была одна компания. Из-за этого налогоплательщик столкнется со множеством негативных последствий:
- 1.будут доначислены налог на прибыль или НДФЛ с консолидированной прибыли. При этом налоговый орган на практике далеко не всегда учитывает все расходы участников дробления, либо может вовсе их не учесть, что по сути приведет к налогообложению не прибыли, а выручки;
- 2.будет доначислен НДС с консолидированной выручки (если реализация товаров, работ или услуг облагается этим налогом). При этом может возникнуть спор с налоговым органом о том, как считать этот НДС – сверх консолидированной выручки путем применения ставки 20%, либо вычленение НДС изнутри выручки по расчетной ставке (20/120). Также возможны разногласия с инспекцией о том, сколько вычетов по НДС он должен учесть, и должен ли вообще – инспекция не всегда соглашается уменьшить доначисленный НДС на сумму уплаченного участниками дробления "входящего" НДС;
- 3.может быть доначислен налог на имущество организаций, если у налогоплательщика будет облагаемое имущество;
- 4.будут доначислены пени по ст. 75 НК за несвоевременную уплату каждого из доначисленных налогов – вплоть до 1/150 ключевой ставки за каждый день просрочки;
- 5.штраф на налогоплательщика в размере 40% от недоимки по всем налогам, поскольку дробление признается умышленным правонарушением;
- 6.возможен также штраф за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль / НДФЛ, НДС и налогу на имущество - ведь налогоплательщик полагал, что он не платит эти налоги.
Этот штраф в контексте дробления в большинстве случаев составляет 30% от суммы недоимки и, как показывает последняя судебная практика, может быть наложен одновременно со штрафом по п. 3 ст. 122 НК РФ.
Таким образом, общая сумма штрафа может достигать 70% от суммы недоимки по всем налогам.
Наконец, самое главное – материалы налоговой проверки могут быть переданы в следственные органы для возбуждения уголовного дела по ст. 198 (если проверяемый налогоплательщик – ИП) или по ст. 199 Уголовного кодекса (если проверяемый налогоплательщик – организация).
Впрочем, не во всех случаях дробления возбуждаются уголовные дела: обычно это происходит при уклонении от уплаты недоимки, противодействии проверке, в случае особой публичной значимости дела либо при больших доначислениях – но в конечном итоге зависит от усмотрения налогового органа.
В большинстве случаев суммы доначислений в рамках дел о дроблении такие, что преступление будет признано совершенным в особо крупном размере, в связи с чем наказание может составить до пяти лет лишения свободы. При этом налогоплательщик, впервые привлекаемый по ст. 198 или 199 УК РФ, может быть освобожден от ответственности (но будет признан виновным), если полностью уплатит недоимку, пени и штрафы.
Таким образом, ответственность за рассматриваемую налоговую схему установлена довольно суровая.
Отделить овец от козлищ
При этом понятие "дробление бизнеса", как и его критерии формально ни в каком нормативном акте не закреплены, а перечень таких критериев не является исчерпывающим.
Другими словами, в каждом конкретном деле рассматривают всю совокупность доказательств той или другой стороны. Зачастую одни и те же доказательства оцениваются налогоплательщиком и налоговым органом по-разному, что фактически делает такой спор о дроблении вопросом усмотрения суда и убедительности доводов налогоплательщика (которая, в свою очередь, нередко зависит от навыков судебного представителя).
Несмотря на формальную неопределенность дробления, ориентиры можно найти в судебной практике и разъяснениях ведомств.
Так, ФНС в своих письмах от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@, письме ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@, от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ привело целый ряд обстоятельств, которые в той или иной своей совокупности свидетельствуют о дроблении.
В общих чертах, "разукрупнение" бизнеса будет признано незаконным дроблением, если:
- деятельность лиц представляет собой единый производственный процесс;
- эти лица подконтрольны основному участнику либо, если они независимы, согласовывают между собой действия;
- и, наконец, основной участник (бенефициар) не сможет обосновать деловые цели разделения бизнеса между компаниями.
Из этого можно сделать вывод, что выделение нового направления бизнеса в отдельное юридическое лицо, куда привлекается реальный новый инвестор, скорее всего, будет признано законным разделением компаний.
А вот перераспределение клиентов между взаимосвязанными продавцами на УСН, подконтрольными одному участнику, имеет высокий риск претензий к дроблению.
Однако жизнь сложнее и многограннее крайностей, используемых для иллюстраций, и на практике возникает множество пограничных ситуаций, не имеющих однозначной оценки. При всем этом в последние годы судебная практика по дроблению бизнеса имеет пробюджетный уклон, и налогоплательщикам стало значительно сложнее доказывать свою правоту.